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刘南平:法学博士论文的“骨髓”和“皮囊 下 - [论文]
2010-11-15
二、甚么是"皮囊" ?
所谓"皮囊"只是一个比喻,它指的是论文的注释。一篇法学论文,除了要有命题,即基本论点之外,注释是不能没有的。十多年前的法学博士或者硕士论文对这个问题是非常忽视的,洋洋万言,却读不到几个注释。[xliii]研究生们甚至极有名望的学者们对於其引述的文献或观点不列明出处,[xliv]读者们往往弄不清楚到底那些观点是他(她)的,那些观点是人家的。最后,也就搞不清到底是谁抄谁的,抄了多少。而且能获得,从当时所能获得的一些外国法学文献的中译本中,笔者和其同仁看到有些西方论文的注释比正文的比重还大,甚至怪异,觉得不可思议。
产生这种现象的原因不难理解。十年"文革"使学术活动基本停止,人们习惯了口号式的鼓励、批判或说教。一切都是服务於某一类或某一阶段的政治运动。既然服务於一定政治目的,严肃的考证就显得多余了。进而推之,不需要考证当然就不需要注释了。应当指出,这一现象目前有明显改变。勤奋的研究生和严肃的法律学者开始以其论文注释的规范化显示出自身的学风和功底。[xlv]
然而,这个问题并没有获得根本解决。笔者以为,不论从认识上和规范化上都有必要对论文的注释问题真正重视起来。
(一)论文注释的必要性
似乎已经成了习惯,学生的论文到笔者手里,首先要看一看是否有比较规范的注释。如果不具备这一点,这篇论文无论是多么雄辩滔滔,论点飞扬,我是不会给 A 分的。这其中的道理其实很简单,一篇不是在前人研究的基础上提出的学术新观点不过是空中楼阁,要么就是蒙混读者,要么就是自欺欺人,是谈不上甚么学术研究的,其充分价值莫过於新闻报刊的一般性报道。准确地说,论文的注释决不是一个包装问题而被视为可有可无,它的功用就如同人体的"皮囊"较之於"骨髓"一样,是一篇学术论文"命题"或"内涵"的有机外延。没有注释, 这篇论文就显得不充实,不丰满,其论点也会缺乏支撑力和扩张力。
正面的例子可见邹平学的博士论文。为证明经济属性是宪法的基本属性之一,邹博士引述了前辈学者往往只注重宪法鲜明的阶级性,高贵的政治性和庄严的法律性的大量文献,并在此基础上批评他们很少思考宪法的经济性;接着,邹博士运用相关资料详细论证了为甚么经济属性才是宪法的基本属性之一这一论点,以此试图突破旧的思维模式,做出学术上的新贡献。[xlvi]当然,如前所述,至於是否真算得上是贡献,应由宪法学界同行们来评价。本文所关心的是邹博士的研究思路和注释方法问题。
反面的例子在周小明博士的论文中俯首即拾。周博士在营业信托与非营业信托这一问题上,引述了前辈学者的 "两种针锋相对的意见" ,[xlvii]并试图在此基础上提出自己的观点主张。很可惜的是,周博士对这"两种针锋相对的意见"没有作出任何注释。读者弄不清是谁的意见,甚么时候的意见,在哪里可以找到这些意见,似乎是一切都由周博士说了算。他说是"针锋相对",那么就是"针锋相对",读者是无法循径研究和辨析的。这种方式轻则是一个学风问题,重则或可涉及到质疑你提出的观点和主张的学术意义,即谁知道周博士的观点是他自己琢磨得还是杜撰抄袭的?这话或许重了些,但并不是没有道理的问题。
更重要的是,对法学论文强调注释是法学研究自身的要求。相对於其他学科,法学更注重的是以理服人。理从何来?他通常就是对法律条文的理解和分析而来。我国律师业刚开始兴起时,外商和外国律师常问起的问题是,为甚么中国律师给的法律意见书没有注释?读上去好像他(指中国律师)就是法的化身。我给的解释是,你(们)真可以把他们看成是法的化身,因为相对於你们这些"老外"来讲,他们对中国法律含义和背景的理解, 你们是无法相比的,因为这种理解是基於他们生活在一个长期闭关自守的政治制度和文化价值的国度里形成的;只有这些具有直接生活体验的人,才可以对自己的法律有深刻的理解。因此,这样经历的人提出的法律意见,还需要什么注释!他们本身都可以成为是被他人引用的原始资料。这种做法在我国法律处於初创阶段时是可以理解和原谅的。
然而,现在情况已经很不相同了。中国的改革开放已有20年,法律越来越复杂,各级政府和部门为了各自利益所制定的法规也有不协调的时候。[xlviii]如果我们提供的法律意见再不附上注释,的确是有失职业水准。那种模糊其词似是而非的"根据XX法的有关规定"的做法不应再有任何市场。[xlix]
同样的,作为更高的层次的法学论文更应该是以理服人,不应该因自己在本专业圈子中的名气、学术地位或行政职位,而视注释为可有可无,这样只会给人一种以势压人,学风散漫之感,要知道法律职业者(包括法律学者)既不是政治家,也不是幻想狂。法律学从这层意义上讲,是最典型的"只谈问题,不谈主义"的行业。[l]这大概也是为甚么西方,特别是普通法系的法官学者及律师只注重解决具体的法律问题,而把抽象的有关"主义"的讨论留给政治家的原故。[li]简而言之,谈法律问题,就离不开条文,因此当然就要注释了。
最后,注释当然也涉及到法律学者的学风,以及从事实务职业者的水准问题。这方面的道理显而易见,就不加多论述了。
(二)法律注释的"三性"
所谓"三性",是指法律注释的相关性,原始性和学术性。简单地说,"三性"是有关法学研究注释的规范化问题。
相关性是法律注释的最基本要求。它要求论者在提出论据的时候,应将相关的资料,信息和其它相关论点加以注释和说明,以给读者一个尽量完整的研究画面和借以追根寻源的资讯。换句话说,读者阅读了你写的论文,特别是是论文的注释,就知道你是否在你的研究中穷尽了与论文题目相关的重要研究资料,或者至少是相关的主要学术观点,从而也就可以进一步判断论文的学术价值。这一点对於博士论文尤其重要,因为它要求有一个命题,即基本论点,而这个基本论点需要有原创性。如果从论文的导言中特别是从注释中反映不出这一点,那么,这篇论文是否可以达到博士水准应该是一个大问号。
当然,对於一般的论文要求不需要这样高。[lii]但无论如何,对於论文中所引的事实和观点相关的支持性材料的注释是不应该缺少的。我们长期以来习惯性於这样的用语:例如,"众所周知",[liii]"有人认为",[liv]"有人说",[lv]"据有关资料显示",[lvi]"根据XX法的有关规定"等等。[lvii]令人遗憾有时甚至令人气愤的是,他(她)就是不注明这些"知""说""认为"和"规定"的东西从何而来。对於这类不加注释的文字,与其说是法学论文用语,倒不如视为说给孩子们听的诸加抓特务之类故事的"关于"。让你猜谜藏,猜个没完。
这里讲的原始性,不但指的是注释应该尽量用原文或第一手资料,更具针对性的含义是,注释要努力真实地反映出所引文献的原来含义,不应该歪曲编造,更不应该无中生有。笔者与他人合写过一篇短文,文中的论点就被他人歪曲引用,看后让人啼笑皆非。[lviii]这类的注释,不如不要为好。或者倒不如还是照用老一套,诸如前述的"有人说","有人认为"之类的更加轻松省事,扑朔迷离。
讲到注释的学术性,是笔者有意将分析性的注释与一般罗列式的注释加以区分。后一类注释提供了所引文献最基本的资讯,例如有关文献作者,题目,出版物和出版时间的信息。这类的注释多为律师,法官和其他从事法律实务的人常用。但对於学术著作或论文[lix],特别是博士论文,这种注释是远远不够的。为甚么?因为学术论文要求有新观点,而新观点的提出离不开对文献的追溯和比较,鉴别和分析,而这些都应该在论文正文必然对这些文献有一个取舍的问题:将那些与论点息息相关的文献内容放进正文,而将那些仅具参考价值的内容放进注释。如此这般,咋看上去才像是一篇严肃的学术论文的"样子"。
总之,能够在论文有"说"的基础上,将论文注释的"三性"运用自如,再加上注释形式上的规范化[lx],那么,我们的法学研究将会呈现新的面貌,从而受到国际同行的衷心认同和尊重。
结语
可以预料,笔者在本文中提出的观点和问题,相信是会引起争议的。因为这种探讨很容易令人以为笔者全盘否定我国法学博士论文的质素。对此,笔者无意在此争辩是全盘否定,或是半盘否定。想强调的一点是,对於学术问题,我们应该有一个科学求实的态度:需要全盘否定的,有甚么必要固守不放?需要半盘否定的,就应该取人之长,补己之短。如果法律界同仁执意维持现行的博士论文的研究模式,也大可不必过多指责,它或许更适合中国"国情"呢!
笔者在结论中需要著重指出的是,论文的命题即是研究的出发点,也是研究的终结点,它是博士论文水准的集中表现和最终成果。博士论文对命题的要求就如同一个自然科学工作者对自己的研究要追求创新寻找发明一样重要。如果对博士论文的要求仅仅限於述而不作,或者限於一般性的分析或比较。那么,其学术价值又有多少?其研究的原创性又何在?同样地,如果不提供一个严肃认真的注释,那么何有研究之实?总而言之,本文的结尾与其说是有一个结论,倒不如说是提出了一个希望引起我国法学界同仁思考的问题:既然我们可以在其它许多方面提倡与国际接轨,那么,为甚么不可以在学术的研究方法上放下身段吸取他人之长呢?况且,这一接轨大概是不会耗费什么"本土资源"吧!
注释:
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*武汉大学法学硕士,美国耶鲁大学法学院法学硕士(LLM),法学博士(J.S.D)。现受聘於香港大学法学院。本文在撰写中,香港大学普通法文凭资格候选人吴泉能先生帮助收集部分相关资料,特此感谢。此外,香港大学研究基金(The Committee on Research and Conference Grants)(CRCG)也为本文的完成提供资助,在此一并表示感谢。
[i]此处不敢用"导论""导言"这类大词,因为本文的开头部分基於的只是笔者的一段亲身经历,故用"引子"为妥。
[ii]笔者的主导教授是Joseph Goldstein。耶鲁法学院通常由3人组成指导小组,除主导教授之外(supervising professor),还有两位称作reader(此处可译作"辅导"教授)。
[iii]参见Estelle M. Phillips & D. S. Pugh," How to Get A PhD: A Handbook for Students and their Supervisors," Open University Press,1994 ed.(Second Edition),页42。该书系统了论述了西方对博士论文的要求,值得我国博士生候选人和博导参阅。此处的英文如下:"Your PHD must have a thesis in this sense. It must argue a position."
[iv]笔者后来受聘于香港大学法学院,在担任指导博士生的工作中,碰到过类似的问题。港大在对博士论文的四条要求中,首要一条就是"原创性"(original contribution)的要求。这个"原创性"在博士论文中,就应该具体地体现在有相当学术价值的"命题"里。见香港大学: "Degree Regulations and Course Descriptions ",1998-1999,页419。
[v]为了正式出版,笔者的博士论文虽然几经修改,但其基本论点(命题)仍予以保留。参见Nanping Liu, "Opinions of the Supreme People's Court:Judicial Interpretation in China",英国sweet & Maxwell(Asia)出版公司,1997年,页5,第2段。
[vi]这次讲演属於香港大学法学院与清华大学每年一度的交流项目,时为1999年5月27日。当时演讲的题目为:法律研究的"骨"与"肉"。其核心内容与本文主要观点相似。
[vii]我国学者对如何撰写法学论文有不少见解。这些见解通常对法学硕士论文或者对法学学士论文作过一般性地探讨。据笔者所掌握的资料来看,我国学者还未专门对法学博士论文作出探讨。这些文章包括: ①金瑞林:"硕士学位论文的指导与写作",《中外法学》,1990年,第6期,页32;②魏振瀛:"怎样写民法论文",《中外法学》,1990年,第6期,页35;③饶鑫贤:"博观约取,厚积薄发——漫谈毕业论文的写作",《中外法学》,第1期,1991年,页44;④沈宗灵:"漫谈怎样写学位论文",《中外法学》,1991年,第1期,页40;⑤肖蔚云:"谈谈法学硕士论文的写作问题",《中外法学》,1991年,第2期,页44;⑥储槐植:"刑法学论文写作谈",《中外法学》,1991年,第2期,页48。
上述所引文章尽管涉及到学位论文的独创性或独立见解的问题,但也限於泛泛而论,而并未触及本文所提出的"命题"问题:即如何才能体现出独创性或独立见解的问题。比较而言,上述魏文,沈文,肖文有代表性。
[viii]英文的解释是:"A thesis in this sense is something that you wish to argue,a position that you wish to maintain(the word 'thesis'derivers from the Greek for 'place')"。英文原文见前注3,页41。
[ix] Phillips一书以该例说明"thesis"的含义,见前注3,页41-42。关於这段历史,参见北京教育学院(编),《欧洲通史》,1987年,页842-843;另见台湾辅仁神学著作编译会,《神学辞典》,台湾光启出版社,1996年,页359-362。
[x]请读者留意,笔者这篇文字只能算是一般论文或一般文章。作为一般论文,应与博士论文有区别,即一般论文并非一定要有一个命题才能成其为论文。换句话说,本篇若也算有一个命题,实属偶然。有关这方面的详细区别,另可参考本文所举的邹平学一例。邹文仍应视为论文,因为文中有论证,只是从西方的角度来看,邹文有根本缺陷。详见后注22-27及相关讨论。
[xi]对此,Phillips一书有一段精辟论述:"We must emphasize that it is not the notion of a textbook per se that makes it inadequate for a PhD but the lack of a thesis"。见前注3,页43。
[xii] Phillips也提到类似观点,前注3,页43。
[xiii]该书列入梁慧星编的《中国民商法专题研究丛书》,由法律出版社1996年出版。
[xiv]参见上注,周书,《序》,页 1。
[xv]同上注,页 2。另见上注,周书,《前言》,页1。
[xvi]参见上书《前言》,页 2。
[xvii]该书甚至对博士论文通常应有的导言部分也看不到,何谈有关命题的"影子"或"线索"。 这也可能是笔者妄断,因为没有进一步的资料显示,该书的原坯,即博士论文提交通过时是否就是如此。
[xviii]参见前注,周书,《前言》,页 2.
[xix]例见张根大的博士论文 :《法律效力论》,1999年,法律出版社。张文的《导论》写的有学术性,有深度,但看不出基本观点 (命题)是什么。
[xx]有关这一课题,香港大学法学院何锦璇教授对我国的信托立法倒是立意鲜明命题干脆,在其有关的论文题目中明确提出 " 信托立法不宜操之过急 ",见《 北大法律评论》,1998年,第一卷,页618。
[xxi]也就是说, 这才Phillips 书中所阐述的要求, 见注 3 和注 8。
[xxii]该书於1997年由珠海出版社出版。
[xxiii]该书由许崇德教授作 《 序一 》,张庆福教授作 《 序二 》 ,但该书并未注明谁是指导教授。由於该书为作者赠予给笔者,并称我为师兄,







